Uma operação bancária que provoca grande prejuízo configura gestão fraudulenta?
Um administrador pode responder criminalmente simplesmente porque a instituição financeira sofreu perdas?
A resposta para essas perguntas é negativa.
A gestão fraudulenta de instituição financeira é um crime específico previsto no artigo 4º da Lei nº 7.492/1986 e não pode ser confundida com má administração, erro empresarial ou resultado econômico negativo.
Para existir responsabilidade criminal, é necessário analisar a forma como a instituição foi administrada e a participação concreta de cada pessoa nos fatos.
O que diz a Lei nº 7.492/1986?
O artigo 4º estabelece:
“Gerir fraudulentamente instituição financeira.”
A pena prevista é de 3 a 12 anos de reclusão e multa.
Embora a redação seja curta, sua aplicação envolve questões jurídicas complexas.
Duas expressões são fundamentais:
gerir e fraudulentamente.
O que significa gerir uma instituição financeira?
Gestão está relacionada ao poder de administrar e tomar decisões relevantes em nome da instituição.
Não significa que todo funcionário de um banco ou de uma instituição financeira possa ser automaticamente acusado desse crime.
É necessário compreender qual função a pessoa exercia e qual participação possuía na administração investigada.
A Lei nº 7.492/1986 prevê responsabilidade, nos termos da própria norma, para controladores e administradores, considerados nesse contexto diretores e gerentes.
A análise real, porém, não pode parar no título do cargo.
Procurações, atas, estruturas internas, níveis de aprovação, comunicações e documentos podem demonstrar quem efetivamente possuía poder de decisão sobre determinada operação.
O que torna uma gestão fraudulenta?
O elemento que diferencia esse crime de uma administração simplesmente ruim é a fraude.
Em termos gerais, trata-se da utilização consciente de mecanismos fraudulentos na gestão da instituição, com manipulação, engano ou alteração da realidade relacionada às operações administradas.
Alguns cenários investigados podem envolver, por exemplo:
- operações simuladas;
- documentação falsa;
- ocultação consciente da realidade financeira;
- artifícios para enganar investidores ou órgãos fiscalizadores;
- operações fictícias;
- manipulação de registros;
- concessões fraudulentas estruturadas pela administração.
Esses exemplos não significam que toda irregularidade financeira configure automaticamente o artigo 4º.
A tipificação depende das circunstâncias concretas.
É necessário existir prejuízo?
Não necessariamente.
O STJ entende que a gestão fraudulenta possui natureza formal, de modo que a ocorrência de um resultado naturalístico específico não é requisito indispensável à consumação do crime.
Isso significa que uma defesa não pode ser construída apenas sobre a alegação de que ninguém perdeu dinheiro.
Por outro lado, a existência de prejuízo também não prova, sozinha, a fraude.
É necessário demonstrar os atos de gestão e o elemento fraudulento.
Uma única operação pode caracterizar gestão fraudulenta?
A jurisprudência do STJ classifica a gestão fraudulenta como crime habitual impróprio ou acidentalmente habitual.
Em termos práticos, uma única ação com relevância suficiente pode configurar o delito, enquanto a repetição de diversos atos integrantes da mesma gestão fraudulenta não necessariamente significa a existência de vários crimes independentes.
Essa questão pode ter consequências importantes no enquadramento jurídico e na própria definição da pena.
Só administradores podem responder?
O crime possui uma característica relacionada à posição do gestor, mas isso não significa que terceiros jamais possam responder.
O STJ reconhece que é possível, em tese, o concurso de pessoas.
Entretanto, para condenar alguém que não seja gestor, a acusação precisa demonstrar concretamente que esse terceiro conhecia a natureza fraudulenta da gestão e aderiu dolosamente à prática.
Em decisão envolvendo o tema, o STJ afastou a possibilidade de condenação baseada simplesmente em presunções ou indícios insuficientes sobre essa adesão.
Gestão fraudulenta e gestão temerária são a mesma coisa?
Não.
Os dois crimes aparecem no artigo 4º da Lei nº 7.492/1986, mas possuem características distintas.
Na gestão fraudulenta, o elemento central é a fraude.
Na gestão temerária, a discussão está relacionada à administração mediante assunção juridicamente inadmissível de riscos e violação consciente das normas que regem a atividade financeira.
A própria diferença das penas demonstra que o legislador trata as condutas separadamente: gestão fraudulenta possui pena de 3 a 12 anos; gestão temerária, de 2 a 8 anos.
Falência ou liquidação da instituição prova o crime?
Não automaticamente.
Uma instituição financeira pode enfrentar insolvência, intervenção ou liquidação por diferentes razões econômicas.
O fato de uma empresa ter fracassado não permite concluir, sozinho, que seus administradores praticaram fraude.
Da mesma forma, uma instituição pode permanecer economicamente saudável e ainda assim ser investigada por determinadas operações.
O processo penal exige análise das condutas concretas atribuídas ao acusado.
Como esse tipo de investigação costuma ser analisado?
A reconstrução da gestão pode envolver:
- atas de reuniões;
- contratos;
- operações de crédito;
- demonstrações financeiras;
- relatórios de auditoria;
- comunicações corporativas;
- pareceres;
- sistemas de aprovação;
- registros de operações;
- normas do Banco Central e da CVM;
- estrutura de governança da instituição.
Frequentemente, a quantidade de documentos é elevada.
A defesa precisa relacionar esses elementos às atribuições específicas de cada investigado.
O cargo de diretor é suficiente para condenação?
Não.
A responsabilidade penal é pessoal.
A acusação precisa demonstrar a relação entre a pessoa investigada e os atos considerados fraudulentos.
Isso se torna especialmente relevante em instituições com estruturas complexas, nas quais diferentes diretorias possuem competências próprias.
Uma decisão tomada por determinado departamento não pode ser automaticamente atribuída a todos os membros da administração sem individualização.
Defesa em acusação de gestão fraudulenta
O crime previsto no artigo 4º possui pena elevada e normalmente envolve investigações documentalmente complexas.
Por isso, compreender exatamente quais atos são atribuídos ao investigado é essencial desde o início.
O Vieira Rios Advocacia Criminal, em Brasília, atua na defesa de empresários, administradores e executivos em investigações e ações penais relacionadas a crimes financeiros.
Em uma investigação por gestão fraudulenta, a análise das atribuições do gestor, das operações questionadas, dos documentos e do elemento subjetivo atribuído pela acusação é fundamental para a definição da estratégia defensiva.
