Instituições financeiras trabalham diariamente com risco.
Conceder crédito envolve risco. Investir envolve risco. Alterar uma estratégia comercial envolve risco.
Portanto, seria incompatível com o próprio funcionamento do mercado financeiro considerar crime toda decisão administrativa que posteriormente produza prejuízo.
É justamente por isso que a caracterização da gestão temerária exige uma análise muito mais cuidadosa.
O que é gestão temerária?
O crime está previsto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 7.492/1986.
A legislação estabelece pena de 2 a 8 anos de reclusão e multa para a gestão temerária de instituição financeira.
O desafio está justamente em definir quando uma decisão empresarial arriscada deixa de integrar o risco normal da atividade e passa a possuir relevância penal.
Uma decisão ruim configura gestão temerária?
Não.
Uma operação pode parecer inadequada depois que seus resultados são conhecidos.
Essa análise retrospectiva precisa ser feita com cautela.
O administrador não pode ser criminalmente responsabilizado simplesmente porque uma estratégia não funcionou.
Risco empresarial, oscilação de mercado, inadimplência inesperada e decisões que posteriormente se mostram economicamente equivocadas não significam automaticamente gestão temerária.
Quando o risco pode adquirir relevância criminal?
O STJ possui importante entendimento sobre essa questão.
Segundo a Corte, a análise deve considerar as normas específicas expedidas pelos órgãos responsáveis pela regulação do setor financeiro, como Banco Central, Conselho Monetário Nacional e CVM.
O tribunal entende que a gestão temerária exige conduta dolosa e que é necessário examinar se o administrador, conhecendo as circunstâncias de sua atuação, transgrediu voluntariamente os deveres e normas que regiam aquela atividade.
Portanto, o simples risco não basta.
O ponto central é a existência de um risco juridicamente proibido, assumido nas circunstâncias exigidas pelo tipo penal.
Gestão temerária pode ser praticada por negligência?
A jurisprudência do STJ afirma que não basta demonstrar simples negligência ou falta de cautela.
O delito somente admite modalidade dolosa.
Em outras palavras, uma acusação não pode se limitar a dizer que o administrador “deveria ter sido mais cuidadoso”.
É necessário demonstrar os elementos relacionados à consciência e voluntariedade da conduta juridicamente proibida.
Essa distinção é extremamente importante para evitar que falhas administrativas sejam automaticamente transformadas em crimes.
É necessário que a instituição tenha prejuízo?
O prejuízo pode ter importância para a investigação e para a análise das consequências dos fatos, mas os crimes de gestão não dependem necessariamente de resultado econômico específico para sua caracterização.
A jurisprudência trata os delitos de gestão financeira como crimes formais, direcionados à proteção da estabilidade e regularidade do Sistema Financeiro Nacional.
Assim, duas conclusões precisam ser evitadas:
“Não houve prejuízo, então não existe crime.”
e
“Houve prejuízo, então certamente existe gestão temerária.”
Nenhuma das duas é correta de forma automática.
Quais situações podem levantar suspeita?
Dependendo do contexto, autoridades podem analisar, por exemplo:
- concessão de crédito contrariando controles essenciais;
- exposição extraordinária e injustificada a determinado risco;
- operações incompatíveis com regras prudenciais;
- repetidas exceções deliberadas aos controles internos;
- decisões tomadas em desconformidade consciente com normas regulatórias;
- concentração excessiva de operações sem justificativa compatível;
- desrespeito consciente aos limites da atividade autorizada.
Esses exemplos não são uma lista automática de crimes.
Cada situação precisa ser analisada dentro do contexto regulatório existente à época.
O que diferencia gestão temerária de gestão fraudulenta?
Essa diferença é fundamental.
Na gestão fraudulenta, existe elemento relacionado ao engano, fraude ou manipulação.
Na gestão temerária, não é indispensável a existência desse mecanismo fraudulento. O centro da análise é a administração mediante exposição juridicamente inadmissível a riscos.
O próprio STJ já destacou que as duas figuras não se confundem e que a gestão fraudulenta apresenta componente relacionado à finalidade de enganar ou alterar fraudulentamente a realidade das operações.
Uma operação isolada pode configurar o crime?
Em determinadas circunstâncias, sim.
O STJ classifica a gestão temerária como crime acidentalmente habitual: um único ato pode ser suficiente para caracterização, enquanto a reiteração de atos integrantes da mesma gestão não necessariamente produz uma pluralidade de crimes.
Portanto, a análise não deve depender exclusivamente da quantidade de operações.
A gravidade, o contexto e as características concretas da decisão são relevantes.
Quem pode responder por gestão temerária?
A análise normalmente recai sobre pessoas com efetivo poder de gestão da instituição.
É necessário identificar:
- qual era o cargo do investigado;
- quais poderes ele possuía;
- quais operações podia autorizar;
- quais informações estavam disponíveis;
- quais normas eram aplicáveis;
- se participou da decisão;
- se tinha conhecimento das circunstâncias consideradas irregulares.
Organogramas, normas internas e documentos de aprovação podem ser fundamentais para individualizar essas responsabilidades.
Discordar da estratégia da administração é suficiente?
Não.
O processo penal não serve para substituir a decisão empresarial do gestor pela visão posterior de investigadores, peritos ou julgadores.
É preciso demonstrar uma conduta que ultrapasse o espaço legítimo de decisão empresarial e preencha os requisitos do tipo penal.
Essa é uma das razões pelas quais investigações por gestão temerária normalmente exigem análise técnica e jurídica detalhada.
Como agir diante de uma investigação?
Administradores investigados não devem presumir que uma acusação poderá ser esclarecida apenas demonstrando que “a operação fazia sentido”.
É necessário reconstruir documentalmente o processo decisório.
Pareceres, atas, estudos de risco, relatórios, informações disponíveis no momento da decisão e regras internas podem ser extremamente relevantes.
Defesa em gestão temerária de instituição financeira
O Vieira Rios Advocacia Criminal, em Brasília, atua em investigações e processos envolvendo crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
Quando há acusação de gestão temerária, uma das questões fundamentais é determinar se a conduta realmente ultrapassou os riscos permitidos pela atividade financeira e se estão presentes os elementos subjetivos exigidos pela legislação penal e pela jurisprudência.
Uma decisão empresarial malsucedida não pode ser automaticamente confundida com crime.
